Con il Dm 28.09.2022, pubblicato in G.U. lo scorso 12 ottobre, il MEF ha fornito indicazioni per individuare le gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi di pagamento di imposte e tasse che possono condurre la stazione appaltante a escludere un operatore economico. Il DM stabilisce che le violazioni fiscali “non” definitive rilevano come cause di esclusione dalle gare pubbliche solo se di ammontare almeno pari al 10% del valore dell’appalto (e comunque mai sotto i 35.000 euro) e solo se, decorsi i termini per il pagamento, l’atto di accertamento sia stato impugnato.

Il Dm attua le previsioni contenute nell’art. 80, comma 4, quinto periodo del Codice dei contratti pubblici (per il quale un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali), definendo all’art. 2 l’ambito di applicazione, all’art. 3 la soglia di gravità, all’art. 4 cosa si intende per violazioni non definitivamente accertate.

Per maggiori dettagli vi invitiamo alla lettura della news dell’area Politiche Fiscali Ance del 13.10.2022: “regolarità fiscale negli appalti pubblici: le nuove regole sulle cause di esclusione dalle gare”.

La procedura di infrazione a carico dell’Italia del 24 gennaio 2019

Si ricorda che quello delle violazioni fiscali non definitive, disciplinato oggi dal riformato art. 80, comma 4, quinto periodo del Codice è un tema annoso e nasce da una procedura di infrazione che l’Italia ha subìto dalla Commissione Europea il 24 gennaio 2019 (procedura di infrazione n. 2018/2273). La Commissione aveva invitato l’Italia a recepire le direttive comunitarie 2014/23/UE e 2014/24/UE nella parte in cui queste prevedono, accanto all’ipotesi di esclusione obbligatoria per irregolarità fiscali definitivamente accertate, anche una facoltà di esclusione in tutti quei casi in cui la stazione appaltante fosse stata comunque a conoscenza della situazione di irregolarità fiscale dell’operatore economico.

La riforma dell’art. 80, comma 4 con il decreto semplificazioni (DL 76/2020 convertito nella legge 120/2020).

Alla pronuncia europea consegue la riforma dell’art. 80, comma 4, con il primo decreto semplificazioni del 2020.

Il Legislatore italiano introduce così per la prima volta il concetto di violazioni non definitivamente accertate (in realtà le Direttive Europee non utilizzano tale terminologia), tra l’altro senza declinare con precisione il concetto. Il testo era il seguente: “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo”.

L’Ance, come altri, hanno evidenziato in vari dibattiti la farraginosità della norma e la presunta incostituzionalità per violazione dell’articolo 24 che sancisce l’inviolabilità del diritto alla difesa.

La legge europea 2019 – 2020 (legge 238/2021) e il DM del 28.09.2022

Come commenta l’Ance nella sua news del 23.12.2021, “nel corso dell’esame parlamentare è stata introdotta una disposizione volta a riscrivere la norma sull’esclusione dalle gare pubbliche per irregolarità fiscali non definitivamente accertate, mitigandone gli aspetti più critici”.

“Grazie all’azione associativa – scrive infine l’Ance nella news del 13 ottobre 2022 – nel corso dell’iter parlamentare di approvazione della legge europea 2019 – 2020, è stata rinviata ad un decreto MEF – MIMS la definizione delle modalità attuative della nuova causa di esclusione, nonché della soglia minima di operatività della stessa (art. 80, comma 4, quinto periodo, del D. Lgs 50/2016).

In estrema sintesi, dal Dm del 28/09/2022 emerge che affinché una stazione appaltante possa decidere di escludere un’azienda da una gara devono sussistere contemporaneamente i seguenti requisiti:

1. Presenza di un atto impositivo o una cartella notificata al contribuente (pertanto non rilevano i debiti non assolti indicati in dichiarazione fino alla notifica dell’atto di liquidazione);
2. L’atto deve prevedere un obbligo di pagamento – Ad esempio non sussiste obbligo di pagamento e pertanto non si è in presenza di una violazione nei seguenti casi:
   1. nel caso di liquidazione dell’imposta di registro, perché in tali casi per far scattare l’obbligo di pagamento occorre attendere la successiva cartella;
   2. nel caso di un avviso di accertamento non esecutivo, perché, anche qui, occorre attendere la successiva cartella;
3. l’obbligo di pagamento non deve essere stato adempiuto entro il termine indicato in quanto l’impresa ha proceduto alla impugnazione dell’atto. Se non sono ancora decorsi i termini per il pagamento (tipicamente 60 giorni dalla notifica) e non si è proceduto all’impugnazione dell’atto, non vi è alcun obbligo di pagamento inadempiuto. In questo caso pertanto non può operare la facoltà di esclusione.

Su questo ultimo aspetto, secondo l’interpretazione di Confindustria Nazionale, in caso di impugnazione in giudizio l’unico obbligo di pagamento cui l’impresa è tenuta per legge è il versamento delle somme dovute a titolo di riscossione provvisoria in corso di giudizio e di riscossione frazionata in pendenza di giudizio nei limiti delle disposizioni del D.P.R. n. 602/1973 e dell’art. 68, D.Lgs. n. 546/1992[1]. Pertanto l’azienda che ha impugnato in giudizio un avviso di accertamento ed ha pagato le somme dovute a titolo di riscossione provvisoria non dovrebbe mai ricadere nei casi di esclusione previsti dalla norma. In questo modo sarebbe fatto salvo il diritto alla difesa del contribuente.

Si confida che tale interpretazione, che Confindustria aveva già esplicitato nella nota allegata redatta a luglio 2022 con lo scopo di fornire spunti di riflessione e proporre osservazioni utili nella materiale redazione del decreto, possa essere recepita in una circolare interpretativa così da evitare che comportamenti eccessivamente prudenti delle stazioni appaltanti generino esclusioni ingiuste e conseguenti contenziosi.

Si ricorda, infine, che il secondo comma dell’art. 4 del DM prevede che le violazioni non definitivamente accertate “non rilevano ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all’operatore economico non passata in giudicato, sino all’eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa”.

Per Informazioni:

Servizio Fiscale - Dott.ssa Naida Costantini  - 0733279654 – costantini@confindustriamacerata.it

Sezione Ance - Dott.ssa Sabina Bianchi – 0733279633 – bianchi@confindustriamacerata.it

 Allegati:

• Dm 28/09/2022
• Position Paper di Confindustria del 13/07/2022
• News Ance del 23.12.2021: regolarità fiscale – riscritta la norma su regolarità fiscale
• News Ance del 13.10.2022: regolarità fiscali nuove regole DM 28.09.2022

Cordiali saluti

Il Direttore

Dott. Gianni Niccolò

[1] Ai sensi di tale disposizione, gli importi dovuti in corso di giudizio, previa diminuzione di quanto già corrisposto, sono i seguenti: a) per i due terzi, dopo la sentenza della commissione tributaria provinciale che respinge il ricorso; b) per l'ammontare risultante dalla sentenza della commissione tributaria provinciale, e comunque non oltre i due terzi, se la stessa accoglie parzialmente il ricorso; c) per il residuo ammontare determinato nella sentenza della commissione tributaria regionale; d) per l'ammontare dovuto nella pendenza del giudizio di primo grado dopo la sentenza della Corte di cassazione di annullamento con rinvio e per l'intero importo indicato nell'atto in caso di mancata riassunzione.